Para que la indemnización del daño moral cumpla sus funciones (reparadora sui generis, de prevención general, indirectamente punitiva y señalizadora), debe cuantificarse de forma proporcionada, no arbitraria. Los referentes con los que cuenta el juzgador son los precedentes judiciales y el Baremo. El objeto de este trabajo es ofrecer un tercer referente: la valoración social, concretada en las estimaciones de 72 estudiantes en una encuesta realizada en un grupo del grado de Derecho y otros de la doble titulación de Derecho y Administración de empresas.
En la encuesta, se presentaba a los estudiantes unos relatos de hechos (generalmente extraídos de sentencias) y se les pedía que determinasen la indemnización que, en su opinión, correspondía al daño moral sufrido por la víctima.
Estas son las conclusiones, con una breve explicación:
1. La valoración social extraída de las encuestas coincide con la que se observa en la práctica de los tribunales civiles en la cuantificación de daños por frustración de momentos felices de la vida, por el temor ocasionado por una situación de riesgo vital, por la publicación de una caricatura vejatoria y por la muerte de un familiar en un accidente catastrófico con un gran eco mediático; cuando estos tipos de daños son objeto de responsabilidad civil ex delicto, las indemnizaciones reconocidas por los tribunales penales son ligeramente inferiores.
Para el daño moral por frustración de momentos felices de la vida presenté a los estudiantes el caso de los novios frustrados cuando descubren que el pastel de boda que culmina una celebración a la que asisten unas cien personas aparecen varias cucarachas muertas. La SAP Melilla núm. 97/2006 30 octubre 2006, ROJ SAP ML 242/2006), otorga a los novios una indemnización de 6.000 €. Se examina en el trabajo cómo esta indemnización encaja perfectamente en el rango de indemnizaciones que los tribunales reconocen por la frustración de momentos especiales de la vida (bodas y primeras comuniones), agrupados en: a) incumplimientos en la obligación de registrar el evento en vídeo o fotografía; b) insatisfactoria prestación hostelera (banquete de bodas) u hotelera (noche de bodas; impagable en este concepto el caso de la SAP Madrid núm. 515/2010 17 noviembre 2010, JUR 2011, 36089, en el que los novios fueron desalojados de la suite nupcial a las cinco de la mañana para alojar preferentemente al rey de Arabia Saudita y su séquito, llegados, parece ser, de forma imprevista); c) defectos en los atuendos (especialmente, traje de novia); d) suspensión del evento o imposibilidad de acudir al mismo; e) "lunas de miel" decepcionantes. Los estudiantes coinciden al milímetro en la estimación del daño y valoran el producido por las cucarachas del pastel en 7.020 € de promedio.
Para el daño moral por el temor padecido ante una situación de riesgo vital, he empleado como referente el caso del Costa Concordia, en el que la STS núm. 232/2016 8 abril 2016 (RJ 3657), confirma la concesión a los pasajeros que, conocidamente, pasaron por una situación de pánico y gravísima preocupación y zozobra, una indemnización de 12.000 €. Nueva coincidencia con la valoración de los estudiantes: 13.953 € de promedio. Para encontrar material sobre la valoración judicial de este temor, este "pasarlo canutas de verdad", he acudido a la jurisprudencia penal (amenazas, detención ilegal, robo con violencia, tentativas de asesinato u homicidio), donde las indemnizaciones, cuando se reconocen, se encuentran ligeramente por debajo de las que corresponderían con el estándar de la STS del Costa Concordia, que es, a su vez, el de los estudiantes.
Para la publicación de una caricatura vejatoria se emplea el caso de la SAP 3/2015 17 diciembre 2014 (AC 2015, 1211), que fija en 3.000 € la indemnización por la publicación en una web satírica de la cara de un fiscal con el cuerpo de Chiquito de la Calzada a la puerta de los juzgados (la sentencia entiende justificado el texto del artículo, alusivo a la posible participación del fiscal en una urbanización ilegal). Con la elección de un insulto gráfico –un "meme"– se intenta comprobar si los "nativos digitales", especialmente acostumbrados a encontrarse con este tipo de imágenes satíricas, subestiman su intensidad dañosa. Y no: los estudiantes valoran este daño en 5.853 € como promedio y 2.000 € como mediana.
Finalmente, para el caso del daño moral por muerte de un familiar en accidente catastrófico con gran eco mediático, tomamos como referencia el caso del avión de Germanwings, estrellado por la conducta suicida de su copiloto. En el enunciado se explica que en el accidente muere una de las hijas (17 años) de la perjudicada y que según el Baremo (aquí meramente orientativo) la indemnización correspondiente sería de 70.000 €. El promedio de indemnizaciones que resulta de la encuesta es de 114.985 € (100.000 de mediana), en llamativa coincidencia con el 50% de incremento de las indemnizaciones del Baremo que asume el TS para otro accidente de aviación: el de Spanair en Barajas (STS 269/2019 17 mayo 2019 (RJ 2710) y otras posteriores).
2, Frente a la comunión existente entre valoraciones judiciales y sociales en los casos aludidos en el punto anterior, la práctica judicial se queda muy corta, en comparación con la valoración de los estudiantes, al cuantificar el daño moral causado por una agresión sexual.
En la encuesta se emplea el caso de una peregrina sueca de 51 años que es violada en un albergue del Camino de Santiago. La SAP Burgos (Penal) núm. 20/2016 22 enero 2016 (ARP 552), reconoce a la víctima una indemnización por daño moral de 6.000 €, coincidente con la práctica judicial de la época (2016-2017): examinadas 34 sentencias en las que hay condena por el tipo básico de agresión sexual, encontramos un promedio de 9.971 €, con una mediana de 6.000 €. Las indemnizaciones oscilan entre 2.000 y 30.000 € y es difícil extraer, de la motivación de las sentencias o meramente de los hechos enjuiciados, las variables que determinan el quantum.
La opinión de los estudiantes difiere enormemente: 42.496 € de promedio (ligerísimamente más elevado para los estudiantes de sexo masculino) y 30.000 de mediana. Es importante aclarar que la encuesta y las sentencias empleadas como referentes son anteriores a la emergencia mediática del movimiento Me too y el "caso de la manada". Aunque en sentencias más recientes se observa un incremento de las indemnizaciones, es solamente moderado.
En la publicación analizo posibles explicaciones de esta minusvaloración del daño moral en agresiones sexuales y propongo su incremento: indemnizaciones mínimas entre 10.000 y 12.000 € y máximas en torno a 40.000 €, siempre para el tipo básico del delito, resultantes de tres partidas más o menos equivalentes:
- La misma lesión de la libertad sexual de la víctima realizada con el mayor grado de intensidad imaginable, es decir, con penetración.
- Las circunstancias agravantes del caso, como circunstancias personales de la víctima, la propia dinámica del delito (repetición del acto, violencia o amenazas empleadas, vejaciones humillantes, etc.) o sus consecuencias inmediatas, como la necesidad de realizar análisis o intervenciones destinadas a evitar el riesgo de embarazo o transmisión de enfermedades venéreas, con su consiguiente carga de preocupación e incomodidad.
- El daño psicológico (depresión o trastorno de estrés postraumático), a lo que ayudaría una mejor coordinación entre los servicios sociales de atención a las víctimas y los juzgados.
3. Un poco de análisis conductual (behaviourism) de las decisiones jurídicas. La práctica de la encuesta constituye una nueva confirmación de la existencia del sesgo de anclaje, que hace que nuestras estimaciones numéricas se vean afectadas por cualquier cifra que, al realizarlas, se haya puesto a nuestro alcance; pero, al mismo tiempo, se observa que es un sesgo de eficacia limitada, por su carácter efímero.
Al modo de otros experimentos análogos, los estudiantes debían valorar el daño moral por agresión sexual por comparación con dos cifras manifiestamente aleatorias: 600 y 60.000 euros, según la encuesta que les correspondiera. Después de estimar el daño (pregunta 8), se ofrecían a los estudiantes algunos parámetros de indemnización del daño moral del Baremo y se sugería que revisaran su valoración (pregunta 9). El resultado gráfico es este (promedios):
Observamos, en primer lugar, que la tasa de diferencia en la pregunta 8, en función del anclaje, es del 50’8%, muy cercana al 55% que viene recogiéndose como influencia porcentual del sesgo de anclaje.
Además, la reducida influencia que tiene la introducción de nuevos parámetros cuantitativos (extraídos del Baremo) demuestra la aparente resistencia de este sesgo.
Frente a estos resultados "canónicos", el desarrollo de la encuesta nos trae una sorpresa: el sesgo se diluye rápidamente en las siguientes preguntas, se desvanece:
Naturalmente, harían falta muchos más estudios que el presente experimento para confirmar esta conclusión, pero, si esta fuera correcta, tendría sus consecuencias a la hora de valorar la influencia que puede tener, en un proceso real, cualquiera de las cifras que se introduzca en él y, en particular, el quantum indemnizatorio propuesto por la parte actora. En efecto, en un proceso real, cualquier cifra puesta a la vista del juez se entrecruzará con no pocas cifras alternativas a lo largo de un iter mucho más complejo que el que lleva en esta encuesta de la pregunta 8 a la pregunta 13.