Las desventuras jurídicas de Dolores Vázquez. Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por prisión preventiva y sobre eficacia retroactiva de la jurisprudencia

¿Debemos admitir como un riesgo general de la vida ser acusados y privados de libertad por indicios de culpabilidad que no permiten después, a la luz de la prueba existente, dictar sentencia condenatoria? ¿Y el de que se nos aplique retroactivamente un cambio de jurisprudencia?
ÍNDICE: 1. Del "caso Wanninkhof" al "caso Dolores Vázquez".- 2. La retroactividad de la jurisprudencia.- 3. ¿Deberían indemnizarse automáticamente los daños sufridos por una prisión preventiva cuando se decreta el sobreseimiento o la libre absolución, incluso si esta se produce, por poner un caso extremo, mediante la combinación de la presunción de inocencia y de un "tecnicismo" que permite anular una prueba capital?- 4. Referencias

1. Del "caso Wanninkhof" al "caso Dolores Vázquez"

El "caso Wanninkhof" es de sobra conocido, pero si, ¡oh, lector!, procedes de otro país o de otro planeta, puedes informarte aquí. Confirmado en 2005 el sobreseimiento provisional del sumario contra Dolores Vázquez por el "caso Wanningkhof", comienza ahora el "caso Dolores Vázquez", no menos tortuoso que el anterior.

En 2006, la representación letrada de Dolores Vázquez inicia los trámites orientados a la indemnización de los daños sufridos por los meses durante los cuales había sido privada de libertad. Se ofrecían dos vías, recogidas respectivamente en los arts. 293 y 294 LOPJ. La primera -la del error judicial- presentaba un inconveniente procedimental -la necesidad de ejercitar una acción previa de error judicial ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo- y, sobre todo, uno de fondo: que la jurisprudencia considera que el error judicial debe consistir en un "error craso", basado en "conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas y absurdas", algo que es dudoso que ocurriera en el "caso Wahnninkof", pues parece que no faltaban indicios que incriminaban fatalmente a Dolores Vázquez. Se entiende, entonces, que la causa se llevara por la vía del art. 294, que prescinde de la previa resolución judicial sobre error judicial en caso de prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre "por inexistencia del hecho imputado". Es verdad que en este caso no concurría la "inexistencia objetiva" (Rocío Wanninkhof había sido, efectivamente, asesinada, no como la víctima del "Crimen de Cuenca"), pero la jurisprudencia venía entendiendo uniformemente que el precepto también incluía la "inexistencia subjetiva".

Iniciado el procedimiento ex art. 294 LOPJ, se publica la STEDH (Tendam contra España) de 13 de julio de 2010. En ella se desautoriza, por afectar a la presunción de inocencia, la línea jurisprudencial que limitaba la "inexistencia subjetiva" a los casos en que hubiera prueba suficiente de la no participación del preso en el hecho delictivo, sin que bastara la falta de pruebas de su participación. Probablemente la noticia de esta sentencia fue acogida con júbilo por la representación de Dolores Vázquez, pero, si lo hubo, solo duró hasta que las SSTS 6698/2010 y 6717/2010 decidieron que, ya que no podían distinguir entre los casos de "inexistencia subjetiva", según existieran o no pruebas de la inocencia, lo mejor era volver a la interpretación literal del art. 294 y desterrar del mismo todos los casos de "inexistencia subjetiva".

La reciente STS 3176/2015, convalidatoria de la de la Audiencia Nacional, confirma lo inevitable: que, a la luz de la mencionada jurisprudencia, no concurre la necesaria "inexistencia objetiva" y que, por tanto, la vía del art. 294 LOPJ no es adecuada. Remitir a Dolores Vázquez a la vía del art. 293 no solamente la condena a dar por perdidos el tiempo y recursos invertidos, sino, lo que es peor, a un más que probable fracaso de sus pretensiones, bien por haber caducado el plazo de 3 meses que el art. 293 concede para la interposición de la acción de error judicial, bien por considerarse que no concurren en el caso las circunstancias extremas del error judicial.

2. La retroactividad de la jurisprudencia

Un cambio de jurisprudencia como el relatado puede suponer para los particulares una pérdida de tiempo, dinero y oportunidades que se salvarían si el cambio, en lugar de producirse por vía jurisprudencial, se canalizara como modificación legal y aplicáramos las normas comunes de Derecho transitorio.

Recuerdo que la primera vez que se me suscitó la preocupación por la retroactividad de la jurisprudencia fue cuando la STS 1394/2007 (Pleno) revocó la posición anterior que, de forma relativamente pacífica, consideraba que la donación de inmueble bajo forma simulada de compraventa en escritura pública era formalmente válida. De un plumazo y sin consideración al principio tempus regit actum, hete aquí que miles de donaciones simuladas anteriores a 2007, correctamente asesoradas en cuanto a sus riesgos, resultaban nulas (sin remedio, además, si el donante había fallecido o cambiado de opinión).

El binomio de retroactividad y jurisprudencia ha estado presente después en casos tan sonados como el de la "doctrina Parot" o el de las "cláusulas suelo".

Para evitar estos inconvenientes, el Common Law, en algunos países, permite que el Tribunal Supremo, cuando introduce un cambio de jurisprudencia, pueda hacerlo mediante una sentencia "meramente prospectiva", que solo produzca efectos para el futuro y no los tenga, ni siquiera, para el caso enjuiciado. Pero, ¡claro! -se dirá-, en el Common Law, la jurisprudencia es fuente de Derecho y no lo es, en cambio, en nuestro Derecho; y así es, pero ¡maldita la gracia de que, por no ser fuente de Derecho, tenga una retroactividad efectiva superior a la ley, que es la fuente de Derecho por excelencia! Si, como parece, el protagonismo de la jurisprudencia continúa reforzándose, creo que merecerá la pena abrir una discusión sobre su eficacia retroactiva; mientras tanto, deberá entenderse (¿o advertirse?) que cualquier asesoramiento jurídico se realiza "jurisprudencia sic stantibus". 

3. ¿Deberían indemnizarse automáticamente los daños sufridos por una prisión preventiva cuando se decreta el sobreseimiento o la libre absolución, incluso si esta se produce, por poner un caso extremo, mediante la combinación de la presunción de inocencia y de un "tecnicismo" que permite anular una prueba capital?

Vaya por delante que esta conclusión no viene exigida (pero tampoco vetada) por un tibio art. 121 CE, que omite referirse al "funcionamiento normal" de la justicia como criterio de imputación de responsabilidad. Estas son las razones que me inclinan a defender, de lege ferenda, una respuesta afirmativa (no exenta de dudas):

• Aunque no son mayoría, no faltan países que la adoptan, como Suecia o Francia.
• El perjudicado ha sufrido una privación de uno de sus derechos fundamentales a manos de un poder público y con una función social (véanse fines de la prisión provisional en art. 503 LECr ).
• En línea con algunos apuntes, algo irregulares, del TEDH, creo que el análisis de la responsabilidad por prisión provisional está teñida de connotaciones penales. Una restricción de la responsabilidad a los solos casos de error judicial, de inocencia probada o de inocencia probable supondría reforzar el mensaje de que la prisión provisional es una "minicondena"; de esta forma, el sistema daría por bueno el comentario que podría oírse "por lo bajini" en la sala penal donde se acaba de absolver al procesado: "al menos se ha comido seis meses en el trullo". Precisamente el argumento contrario, el del dolor que causaría en las víctimas saber que el procesado exonerado va a cobrar -"¡encima!"- una indemnización, sirve para demostrar la íntima conexión que existe entre el juicio de responsabilidad civil y la punición penal. En definitiva,"leído" en su conjunto un sistema que negara la responsabilidad automática, el "mensaje" que recibiría quien ha padecido la prisión preventiva sería: "No eres lo bastante culpable como para ser penalmente condenado, pero sí lo suficientemente culpable como para merecer, sin protesta ni reparación, el tiempo que has pasado entre rejas".

[1149 palabras; pido disculpas por infringir mi compromiso "milenario" (no más de mil palabras por entrada), pero es que esta tiene dos frentes: el de la retroactividad jurisprudencial y el de la responsabilidad por prisión provisional.

4. Referencias

(En este blog solamente se seleccionan referencias a recursos en acceso abierto)

• DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, "¿Es mejor indemnizar a diez culpables que dejar a un inocente sin compensación? Responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento", InDret 4/2015. El autor contesta afirmativamente a su propia pregunta en este artículo muy completo y original; y cuando digo "original" no quiero dar al adjetivo esa connotación peyorativa que a veces lo acompaña, de ser "algo raro", sino, al contrario, la de ser una aportación distinta y, por tanto, valiosa a la discusión de algo que merece debate público. El artículo, además, está acompañado de un buen aparato doctrinal, jurisprudencial y comparado. Me convence el análisis que hace el autor de la escasa influencia que la elección del sistema de responsabilidad puede tener en el comportamiento de jueces, fiscales y policías, aunque menos (quizás por insuficiente comprensión por mi parte) el que se refiere al comportamiento de los potenciales delincuentes; no me mueve, en todo caso, lo suficiente, ni siquiera sumado a la bien explicada utilidad de una responsabilidad "subjetiva" para detectar disfunciones del sistema, para renunciar a las conclusiones que, según creo, son más conformes a una distribución justa de los riesgos inevitablemente derivados de las fortísimas prerrogativas de la justicia penal. Estoy absolutamente de acuerdo con el autor, en cambio, en que la distinción entre "inexistencia objetiva" e "inexistencia subjetiva" carece de sentido y creo que su análisis a la luz de nuestra jurisprudencia constitucional sobre igualdad ante la ley, aún siendo muy difícil, constituye uno de los pocos "hálitos" de esperanza que puede tener la defensa de Dolores Vázquez. Y recomiendo vivamente al lector que examine los muy sugerentes comentarios finales sobre la necesidad de extender el análisis a otras consecuencias negativas de los procedimientos penales, distintas de la prisión preventiva, como la "pena de telediario" o las propias costas del procedimiento penal.
• GARCÍA AMADO, Juan Antonio, "La sentencia del TEDH sobre la “doctrina Parot”. Consecuencias para el principio de legalidad penal", Blog Dura lex, 21/10/2013. Lejos de dedicarse a "descubrir la redondez del círculo", el profesor de Filosofía de Derecho explica cristalinamente la difícil relación entre la naturaleza de la jurisprudencia y el principio de irretroactividad de la ley penal y cómo la sentencia del TEDH percute sobre el sistema de fuentes del Derecho Penal.
• CARDOZO, Benjamin, The Nature of the Judicial Process, 1921. Este libro recoge una serie de cuatro conferencias impartidas por el famoso juez norteamericano en la universidad de Yale. En él uno puede disfrutar de esa deliciosa virtud de la naturalidad, tan propia de la literatura estadounidense, aplicada aquí a las reflexiones de un juez del Tribunal Supremo sobre su propia función judicial. Traduzco aquí las líneas que dedica al problema de la retroactividad de la jurisprudencia:

"Digo, por ello, que en la mayoría de los casos de eficacia retroactiva de la norma hecha por el juez [judge-made law] no se siente que impliquen inconvenientes [hardship] o solamente aquellos inconvenientes que son inevitables cuando no existe norma declarada. Creo que es significativo que, cuando se considera que los inconvenientes son demasiado grandes o innecesarios, se elimina la eficacia retroactiva. Tómense los casos en los que un tribunal supremo ha declarado que una ley es nula y después, desdiciéndose a sí mismo, declara que la ley es válida. Las transacciones realizadas en el ínterin se han gobernado por la primera decisión. ¿Qué debemos decir de la validez de estas transacciones cuando la decisión es modificada? La mayoría de los tribunales, guiados por un espíritu de realismo, han sostenido que la eficacia de la ley se ha suspendido en el intervalo. Esta decisión puede ser difícil de cuadrar con dogmas abstractos y definiciones. Si tantas más decisiones que toma un tribunal pueden tener fuerza retroactiva, ¿por qué trazar la línea aquí? La respuesta creo que es que la línea se traza aquí porque la injusticia y opresión de no trazarla ahí son tan grandes que resultaría intolerables. No ayudaremos a la persona que ha confiado en la decisión de un tribunal inferior. En su caso, la posibilidad de errar el cálculo se considera un riesgo justo del juego de la vida, no diferente en grado al riesgo de cualquier otro error de cálculo sobre un derecho o un deber. Ella sabe que ha corrido un riesgo, que a menudo podría haberse evitado con cautelas. La decisión de un tribunal supremo [en sentido amplio: court of final appeal] se considera erigida sobre distintos fundamentos. No estoy seguro de que deba  establecerse ninguna diferencia entre un cambio de jurisprudencia sobre la validez de una ley y un cambio de jurisprudencia sobre la interpretación o aplicabilidad de una ley o incluso sobre la interpretación o aplicabilidad de una doctrina jurisprudencial [a rule of common law]. No voy a intentar decir dónde se establecerá un día la línea divisoria. Me reconforta, sin embargo, saber que su localización, cualquiera que sea, no estará gobernada por concepciones metafísicas sobre la naturaleza del Derecho hecho por los jueces ni por un fetiche o un axioma implacable, como la división de poderes, sino por consideraciones de conveniencia, de utilidad y de los más profundos sentimientos de justicia"

Forma sugerida de referencia para citas académicas de las entradas de este blog CAVANILLAS MÚGICA, Santiago, "Título de la entrada", blog Zona Responsabilidad Civil, fecha de publicación de la entrada (dirección URL de la entrada; fecha de consulta: ...) EJEMPLO: CAVANILLAS MÚGICA, Santiago, "Voluntarios y buenos samaritanos", blog Zona Responsabilidad Civil, 15/7/2015 (http://zonaresponsabilidadcivil.blogspot.com.es/2015/07/voluntarios-y-buenos-samaritanos.html; fecha de consulta: 1/1/2016)